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優(yōu)先受償權(quán)是建設工程施工合同糾紛中常見問題，且與建筑領(lǐng)域各個環(huán)節(jié)主體的利益密切相關(guān)。

我國建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)法律規(guī)定：

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”

    一、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

有三種學說：留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)。

    1.留置權(quán)說

《物權(quán)法》第二百三十條規(guī)定：“債務人不履行到期債務，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

《擔保法》第八十二條：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”

第八十三條 留置擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。

第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。

留置權(quán)起源于物權(quán)取回權(quán)。我國法律明確規(guī)定留置權(quán)適用于動產(chǎn)，且其優(yōu)先受償范圍包括利息、違約金及其他費用，而建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不包括。因此留置權(quán)說一般被排除在外，基本都認為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不屬于留置權(quán)。

2.法定優(yōu)先權(quán)說

    優(yōu)先權(quán)內(nèi)涵一般是是指特定的債權(quán)人依據(jù)法律規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。但這樣的理解也不完全準確、全面。關(guān)于優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，屬于物權(quán)還是債權(quán)在法理上爭議頗大，尚無定論，有的人認為其屬于擔保物權(quán)，有的人認為部分是物權(quán)部分是債權(quán)。

優(yōu)先權(quán)起源于1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，是在成員國范圍對申請商標、專利的優(yōu)先保護權(quán)。后發(fā)展開來，除了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域外，還有優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等。優(yōu)先權(quán)在我國法律上也是散見于不同的法律具體規(guī)定當中，沒有明確的定義與體系。

法定優(yōu)先權(quán)說，即建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)當屬法定優(yōu)先權(quán)范疇。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)具備優(yōu)先權(quán)的眾多特征：一是由法律直接規(guī)定，無需當事人約定，其產(chǎn)生與法律效力具有法定性；二是以特定財產(chǎn)擔保債權(quán)實現(xiàn)；三是具備從屬不可分性、物上代位性及優(yōu)先受償性等特征。（詳見：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國法制出版社2014年版，第258—260頁）

    3.法定抵押權(quán)說

    參與《合同法》立法的梁慧星教授指出，合同法第二百八十六條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)，甚至在初稿中明確出現(xiàn)法定抵押權(quán)字眼，只是考慮到法律適用上的便利，才改變了立法表述，采用了直接規(guī)定其內(nèi)容、效力以及實現(xiàn)方式的條文表述，而未直接使用“抵押權(quán)”之名。（詳見附件1：梁慧星《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》、附件2：江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》）

這種法定抵押權(quán)是由法律直接規(guī)定的，具有法定性，無需當事人之間事先約定，也無需登記公示。

但是也有人提出反對意見：依相關(guān)法律，抵押權(quán)須由當事人以法律行為設立，并無法定抵押權(quán)的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》采取了“優(yōu)先權(quán)”表述；而且抵押擔保的范圍是“主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用”，而《批復》規(guī)定，建設工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍則僅限于“實際支出的費用”。

一般來說，目前爭議頗大，“優(yōu)先權(quán)說”、“法定抵押權(quán)說”都占有很多意見。

筆者個人認為：在起源上，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與留置權(quán)一樣，來源于承攬合同中“物權(quán)取回權(quán)”（根據(jù)合同法，建設工程施工合同也屬于承攬合同），即當定作人不支付對價時，承攬人可以不交付工作成果，只不過建設工程是不動產(chǎn)，且承攬人的工作成果已物化到了建筑當中，無法將人工、材料、機械等取回，且基于發(fā)揮物效用角度不宜讓承攬人取回。所以建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與留置權(quán)有共同的法律淵源。但考慮到我國的法律體系，留置權(quán)只適用于動產(chǎn)，且抵押權(quán)與留置權(quán)在此種情況下起著同樣的擔保作用（兩者與質(zhì)權(quán)都屬于擔保物權(quán)）。而優(yōu)先權(quán)目前定義、體系尚不明確，我國物權(quán)法體系中也無“優(yōu)先權(quán)”這一種類，根據(jù)物權(quán)法定原則優(yōu)先權(quán)尚不能歸屬于物權(quán)。因此，將建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)認定為法定抵押權(quán)較合適。根據(jù)“物權(quán)取回權(quán)”理論，承攬人只能將自己的直接投入取回，而不及于損失、違約金等，所以《批復》規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)僅限于“實際支出的費用”，這與抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍確實不一致，這只能留待法律體系后續(xù)解決。

    二、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍

《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第三條：“ 三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”

工程價款可分為四個部分：

一是直接成本，又稱直接費，包括定額直接費、其他直接費、現(xiàn)場管理費和材料差價。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機械使用費三部分。

二是間接成本或稱企業(yè)管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。

三是利潤，由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。

四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建設稅、教育費附加稅三種。

這四部分構(gòu)成工程價款的整體，缺一不可。

對于直接成本、間接成本，均是承包人實際的投入，已經(jīng)物化進了建筑，根據(jù)物權(quán)取回權(quán)理論享有優(yōu)先受償權(quán)是毫無爭議的。對于違約損失，《批復》已明確規(guī)定不屬于優(yōu)先受償范圍，這也沒有爭議。

◎工程利潤、欠付工程款利息是否屬于優(yōu)先權(quán)范圍

最高人民法院在《民事審判指導與參考》 “民事審判信箱”中就該問題進行了回復：“《合同法》第286條的立法精神是保護建筑施工企業(yè)被拖欠的工程款，主要是工人的工資、承包人的管理費和正常的利潤。利潤是工程價款的重要組成部分，顯然應享有優(yōu)先受償權(quán)。”（詳見：最高法院《民事審判指導與參考》 “民事審判信箱”問答，載于《民事審判指導與參考》（第38輯）第306-307頁）

最高人民法院在“唐山愛德利爾塑料制品有限公司、中國工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場建筑工程總公司建設工程施工合同糾紛申請再審”案件中“本院認為”部分闡述：“工程利潤屬于工程款的組成部分，應屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍，而利息屬于法定孳息，系承包人實際支出費用而產(chǎn)生的孳息，與工程款本為一體，也應屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍。”（詳見附件3：唐山愛德利爾塑料制品有限公司、中國工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場建筑工程總公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書）

因此工程利潤與欠付工程款利息均應屬于優(yōu)先權(quán)范圍。但工程款利息應僅指“法定孳息”的利息，其標準僅能以銀行同類貸款利率計算，而不是指合同中約定的“逾期付款利息”，這種“利息”實際上屬于對違約責任的約定。

◎墊資款、稅金是否享有優(yōu)先受償權(quán)

墊資款屬于承包人實際支出的費用，也已經(jīng)物化到了建筑當中。

最高人民法院在《民事審判指導與參考》 “民事審判信箱”中回復：“《批復》尊重現(xiàn)實，將墊資款納入承包人的優(yōu)先受償權(quán)的范圍，明確規(guī)定建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的材料款等實際支出的費用。”

稅金也屬于工程價款的組成部分，在工程竣工結(jié)算、工程造價鑒定中也往往會包含進去。如果是已實際支出的稅金，也屬于優(yōu)先受償范圍。

綜上，享有優(yōu)先保護的建筑工程價款的范圍可以界定為，如指已竣工工程，應指竣工結(jié)算價，未竣工工程則應以施工預算價為基礎(chǔ)進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤，也包括承包人的墊資款，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。（詳見：最高法院《民事審判指導與參考》 “民事審判信箱”問答，載于《民事審判指導與參考》（第38輯）第306-307頁）

對于未“實際投入”或者物化到建設工程中的款項，無論其表現(xiàn)形式如何，均不能對建設工程取得優(yōu)先受償?shù)牡匚弧?/span>

◎建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否及于土地使用權(quán)的價值

因建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍限于物化到建設工程中的實際投入，而建設用地使用權(quán)并非承包人的投入，因此優(yōu)先受償權(quán)不及于土地使用權(quán)。

實踐中，因房地一體，在拍賣土地或在建工程時，應當對土地、在建工程的價值進行區(qū)分，承包人的優(yōu)先受償權(quán)僅限于在建工程的價值。對于土地使用權(quán)價值，承包人不僅無優(yōu)先受償權(quán)，若土地存在抵押權(quán)，承包人的工程款作為普通債權(quán)不得對抗有抵押權(quán)的債權(quán)。

    三、建設工程施工合同無效，承包人、實際施工人是否有優(yōu)先受償權(quán)

這是一個在最高人民法院深入討論十年無定論的問題，這是一個時而東風壓倒西風時而西風壓倒東風的問題，這是一個最高人民法院出具規(guī)定而高級省高院、最高院內(nèi)部依然大量持反對意見的問題。

承包人是與發(fā)包人具有直接施工合同關(guān)系的人。實際施工人是借用資質(zhì)的掛靠人、違法分包合同中的承包人、非法轉(zhuǎn)包合同中的承包人，這些合同都是無效合同。

存在兩種觀點：

一種觀點認為有優(yōu)先受償權(quán)，其理由為：首先，優(yōu)先受償權(quán)來源于物權(quán)取回理論，該理論應不管合同是否有效，承攬人自己完成了成果，定作人不支付報酬的情況下，承攬人可以取回物權(quán)；其次，優(yōu)先受償權(quán)是是法定的而非約定的；再次，優(yōu)先受償權(quán)具有基本保障性質(zhì)，是對農(nóng)民工、實際施工人基本權(quán)利的保障。

另一種觀點認為不具有優(yōu)先受償權(quán)，其理由為：首先，優(yōu)先權(quán)是法定抵押權(quán)，其作為擔保從屬于主債權(quán)，主債權(quán)無效則從擔保權(quán)也無效；其次，合同無效情況下支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神，不利于凈化建筑市場，不應對非法行為（無效合同）進行縱容；再次，農(nóng)民工、實際施工人的利益可以通過其他途徑保護。

    各省高院的觀點：

《廣東省高院適用優(yōu)先權(quán)指導意見》規(guī)定：在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

《江蘇省高院指南》規(guī)定：建設工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應支持。

《浙江省高院解答》規(guī)定：建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務但工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

《安徽省高院指導意見》規(guī)定：建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務但工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。 

《四川省高院解答》：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，或者未經(jīng)竣工驗收但已經(jīng)實際使用，實際施工人請求其工程價款就承建的建設工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模瑧柚С帧?/span>

最高人民法院：

最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要（2011年）》（法辦[2011]442號）第29條規(guī)定：“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。”

2014年3月的最高人民法院《指導性案例裁判規(guī)則理解與適用（房地產(chǎn)卷》：“如建設工程合同被依法確認無效時，則承包人不享有建設工程優(yōu)先受償權(quán)，因為合同法只保護承包人追償工程價款的合法權(quán)利，如合同被確認無效，則承包人不享有按照建設工程合同追償工程價款的合法權(quán)利，而只能請求折價補償，折價補償不能適用建設工程優(yōu)先受償權(quán)。”（詳見：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國法制出版社2014年版，第260頁）

可以看出，各省高院的規(guī)定也是截然相反，司法實踐并沒有統(tǒng)一。最高人民法院目前官方紀要文件以及指導案例裁判規(guī)則理解與適用中均采取否定觀點。但最高人民法院仍然有大量肯定觀點的聲音，民一庭法官王林清、楊心忠在其2014年主編的《建設工程合同糾紛裁判思路》中明確表明合同無效的承包人、實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)。（詳見：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263頁）各省高院的意見或解答也有許多是在2011年之后發(fā)布的。

這個歷史難題還將持續(xù)下去。作為代理建設工程施工合同糾紛案件的律師，應先審查審判法院所在地是否有相應指導意見或解答。

需要注意的是：

借用資質(zhì)的實際施工人（掛靠人）與違法分包、非法轉(zhuǎn)包中的實際施工人還有明顯的不同，即掛靠人與發(fā)包人之間沒有合同關(guān)系，掛靠人與被掛靠人之間不是建設工程施工合同關(guān)系而是掛靠合同關(guān)系，而優(yōu)先受償權(quán)必須是在建設工程合同法律關(guān)系中才能處理，因此其更不具備優(yōu)先權(quán)資格。

四、工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體

    建設工程中不僅經(jīng)常存在轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)等情形，還存在不同分工（如勘察、設計等），存在多級、多種主體。

1.分包人是否有優(yōu)先受償權(quán)

此處所稱分包人是指合法分包合同中的承包人，違法分包中的承包人作為實際施工人在前文已述。

分包人是否對自己所施工的部分具有優(yōu)先權(quán)，審判實踐中爭議巨大，莫衷一是。

一種觀點認，為優(yōu)先受償權(quán)是基于建設工程施工合同關(guān)系而形成的，分包人與發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系，因此根據(jù)合同相對性原則分包人不能享有優(yōu)先受償權(quán)；當承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)損害分包人利益的，分包人可以通過《合同法》七十三條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，就其工程款價款向發(fā)包人主張權(quán)利，但依然不能主張優(yōu)先受償權(quán)。（詳見：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國法制出版社2014年版，第265頁）

另一種觀點認為，分包人應有條件地享有優(yōu)先受償權(quán)，即在承包人怠于行使主張工程款權(quán)利、發(fā)包人存在欠付的情況下可以主張。其理由為：首先，司法解釋二十六條規(guī)定發(fā)包人在欠付范圍向?qū)嶋H施工人付款，優(yōu)先受償權(quán)是工程款的法定擔保形式，當然可以主張；其次，基于非法分包、轉(zhuǎn)包而實際承建工程的施工人尚且可以行使建設工程優(yōu)先權(quán)，依舉重以明輕的法律適用原則，合法分包人當然亦可行使該優(yōu)先權(quán)。（詳見：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263頁）

雖然司法實踐中存在爭議，但作為代理律師對各種爭議觀點均應予以仔細分析、學習，將視自己在案件中所處地位，對各種觀點靈活運用。且《指導性案例裁判規(guī)則理解與適用（房地產(chǎn)卷）》在審判實踐中具有相當?shù)闹笇б饬x，可以作為權(quán)威參考資料。

2.工程勘察、設計合同的承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)合同法規(guī)定，工程勘察合同、工程設計合同也屬于建設工程合同。那么隨之而來的問題就是，勘察合同、設計合同的承包人是否有優(yōu)先受償權(quán)？

主流觀點認為勘察、設計合同的承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。國務院2000年1月10日頒發(fā)的《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條、2003年12月6日公布的《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條第二款規(guī)定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。據(jù)此，建設工程不包括工程勘察和設計。國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類于代碼》中規(guī)定，建筑業(yè)按從事工程建設的不同專業(yè)劃分為“土木工程建筑業(yè)”、“線路、管道和設備安裝業(yè)”和“裝飾、裝修業(yè)”三大類，也不包括勘察合同和設計合同在內(nèi)。（詳見：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257頁）

    3.裝飾裝修工程的承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)

《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有〈合同法〉第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》（[2004]民一他字第14號）明確規(guī)定：“裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。”

因此，裝飾裝修工程的承包人有優(yōu)先受償權(quán)，但受到合同相對性的限制，即只有與建筑物所有權(quán)人形成裝飾裝修合同的承包人才有優(yōu)先受償權(quán)，且優(yōu)先權(quán)的范圍僅限于因裝飾裝修而增加的價值。

    五、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利競合、多個建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)競合的處理

發(fā)包人經(jīng)常還同時就建設工程與其他主體發(fā)生其他法律關(guān)系，其他法律關(guān)系可能會產(chǎn)生一些與工程價款優(yōu)先受償權(quán)相沖突的權(quán)利。在存在權(quán)利沖突時，就要審查哪種權(quán)利更加優(yōu)先保護。

1.與銀行抵押權(quán)的順位

《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”

2.與消費者購房權(quán)利的順位

《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”

◎消費者以房屋向銀行抵押貸款時的順位

當消費者以所購買的商品房為抵押物向銀行按揭貸款的情形下，根據(jù)《工程價款優(yōu)先受償批復》第二條的規(guī)定，承包人的建設工程優(yōu)先權(quán)仍然不能對抗消費者的權(quán)益，但因消費者未償還銀行貸款負有過錯，銀行可以依照《物權(quán)法》和《擔保法》的有關(guān)規(guī)定對消費者的抵押房屋主張抵押權(quán)，而不受《工程價款優(yōu)先受償批復》第一條的約束。（詳見：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255—256頁）

◎未取得預售許可證，消費者是否仍優(yōu)先于工程款

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”

合同無效的法律后果應該恢復原狀，消費者退回房屋，開發(fā)商返還購房款。按照該思路，消費者不得對抗工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

但王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾《建設工程合同糾紛裁判思路》認為：“《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預售管理辦法》規(guī)定的預售登記不同于《物權(quán)法》中的預告登記，只是建設行政主管部門對預售商品房的一種行政管理，對預購商品房的消費者權(quán)利不產(chǎn)生影響。因此，是否進行了預售登記并不是消費者權(quán)利優(yōu)于建設工程優(yōu)先權(quán)的前提條件。”筆者認為該觀點是建立在不認定購房合同無效（預售登記是管理性規(guī)定，非效力性規(guī)定）的基礎(chǔ)上，而現(xiàn)已有明確司法解釋規(guī)定合同無效，因此該觀點不正確。

    3.與民間借貸中以房抵債的房屋買賣權(quán)利的順序

商業(yè)性債權(quán)（區(qū)別于生存性、保障性權(quán)利）不應優(yōu)于建設工程價款優(yōu)先權(quán)是裁判該類糾紛應遵循的原則。

《民事審判指導與參考·指導性案例》中最高人民法院《通過以物抵債方式取得建設工程所有權(quán)的第三人，不能對抗承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)》一文載明：通過以物抵債方式取得建設工程所有權(quán)的第三人，不是最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第2條規(guī)定的消費者，不能對抗承包人就其承建的建設工程行使優(yōu)先受償權(quán)。（詳見：《民事審判指導與參考·指導性案例》2012年第3輯（總第51輯），奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引（上）》，第406-410頁）

4.與政府土地出讓金、稅費權(quán)利的順位

工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于政府土地出讓金、稅費等權(quán)利，體現(xiàn)出政府為民生讓利的司法價值，沒有爭議。

5.多個建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)競合

一個建設工程可能會出現(xiàn)發(fā)包人將不同部分發(fā)包給多個承包人進行施工。

一種觀點認為，根據(jù)“時序先后決定次序優(yōu)先”。我國關(guān)于多個抵押權(quán)的順位就是如此規(guī)定，登記在先的優(yōu)于登記在后的。

另一種觀點認為，有約定按約定，無約定則應當按照債權(quán)比例進行清償。其理由是：首先，建設工程施工合同的簽訂屬于民事行為范疇，應以當事人之間的約定未解決問題的優(yōu)先途徑，因而若多個承包主體在簽訂工程合同時已對工程價款的受償順序有所約定，則應當按照約定來實現(xiàn)；其次，在無約定的情況下，多個承包主體施工行為雖有先后，但優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)、指向的對象一致，工程價款的構(gòu)成成分也平等，因而按各承包人的債權(quán)比例對建設工程價款優(yōu)先受償進行清償是最優(yōu)選擇。（詳見：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國法制出版社2014年版，第268-269頁）

在法理角度出發(fā)，優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要登記、公示，因而不存在登記時間，且建設工程有一定的工序，不能以簽訂施工合同、完工時間等節(jié)點來確定優(yōu)先受償權(quán)時間，因此按照債權(quán)比例進行清償更為公平。

六、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件

《合同法》第二百八十六條并未明晰規(guī)定工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件，即在何種情況下可以行使優(yōu)先受償權(quán)，何種情況下不能行使。但根據(jù)建設工程施工合同法理及相關(guān)法律規(guī)定，可以確定其行使條件為：

第一，建設工程施工合同有效。如上所述，根據(jù)最高人民法院的會議紀要等，若建設工程施工合同無效則承包人不能主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

第二，發(fā)包人未按約定支付工程價款，且工程價款已屆清償期。發(fā)包人欠付工程款是主張優(yōu)先受償權(quán)的前提。不過必須注意，該工程款應對是確定的，如果工程已竣工，那么該工程價款應是按合同竣工決算確定的價款（扣除已付部分）；如果是未竣工工程，該工程價款應是根據(jù)合同確定的進度款或備料款。未屆清償期不得主張工程款，也就不能主張優(yōu)先受償權(quán)。但若發(fā)包人失去清償能力而被宣告破產(chǎn)，那么即使未到清償期也應視為已屆清償期。

第三，承包人在合理期限內(nèi)對發(fā)包人進行催告。根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，承包人可以在行使優(yōu)先受償權(quán)之前對發(fā)包人進行催告，給予發(fā)包人合理付款期限。

第四，不屬于“不宜折價、拍賣”的建設工程。

七、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式與程序

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)有以下兩種方式：

一是承包人與發(fā)包人協(xié)議將建設工程折價；

二是承包人直接申請人民法院依法拍賣建設工程。

行使程序：

首先，催告。合同法規(guī)定“可以”（非應當、必須）履行催告程序，發(fā)包人在催告后的“合理期限”內(nèi)支付工程款。“合理期限”有約定從約定（示范文本中28天），無約定參考示范文本，實踐中一般15天至60天均應視為是合理期限。（詳見：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國法制出版社2014年版，第261—262頁）

其次，協(xié)議折價或申請法院拍賣。雙方可以協(xié)商折價賣給第三人，承包人對于折價款享有優(yōu)先受償權(quán)。協(xié)商不成，承包人應請求人民法院拍賣。

◎如何請求法院拍賣

請求法院拍賣有兩種方法：

第一種是提起“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”之訴訟，請求確認優(yōu)先受償權(quán)（可與工程款一并起訴，也可單獨提起），然后由法院在判決主文中寫明，再申請法院執(zhí)行判決。

第二種是通過“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”這一特別程序。工程價款優(yōu)先受償權(quán)一般被認為是法定抵押權(quán)，是擔保物權(quán)性質(zhì)。

《民事訴訟法》第一百九十六條：“申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”第一百九十七條：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”

該程序是我國民事訴訟中的特別程序之一（與督促程序、小額速裁程序等一樣），但特別程序很難提起，全國范圍法院行使這種程序的案件量也在萎縮。

單獨在執(zhí)行程序中提起的，目前很難得到法院支持，執(zhí)行的依據(jù)是生效判決明文載明的事項。

八、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限

《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定：“四、建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”

六個月期限是非常明確的，但起算時間意義重大，關(guān)系到發(fā)承包人切身利益，且在司法實踐中有較大爭議。

已經(jīng)竣工的起算點無爭議，對于沒有竣工的，有的規(guī)定合同約定之日起算，有的規(guī)定停工之日起算，有的規(guī)定合同解除之日或終止之日起算。

各省高院的規(guī)定：

2012年《浙江省高級人民法院執(zhí)行局執(zhí)行中處理建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》規(guī)定：發(fā)生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的，工程實際竣工之日為六個月的起算點；發(fā)生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點；約定的竣工日期早于實際停工日期的，實際停工之日為六個月的起算點。權(quán)利人未在上述期限內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)的，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失。

2008年《江蘇省高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定：建設工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。2010年《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

2004年《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導意見》規(guī)定：承包人在2002年12月28日之后行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程承包合同約定的竣工之日起計算。建設工程竣工之日與建設工程承包合同約定的竣工之日不一致的，以日期在后的為準。

    最高人民法院：

最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）：“26、非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。”“27、當事人以《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)期間起算點的，不予支持。”

雖然各部分省高院的規(guī)定與最高人民法院規(guī)定不一致，但實踐中還應以最高院規(guī)定為準。

最高人民法院在諸多案例中也采取了合同解除之日或終止履行起算之觀點（前提是因發(fā)包人原因未能在約定期限內(nèi)竣工），這是對承包人優(yōu)先權(quán)的最大力度保護，避免。其中最高人民法院指導案例73號“通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案”中“裁判理由”明確：“按照最高人民法院全國民事審判工作會議紀要精神，因發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除之日起計算，安徽天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優(yōu)先受償權(quán)行使時間的主張，缺乏依據(jù)，不予采信。”（詳見附件4：指導案例73號：通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案）

但應注意：

若因承包人原因未能在約定期限內(nèi)竣工，那么還應按照約定的竣工之日為起算點。

《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條（二）（三）是關(guān)于視為通過竣工驗收的規(guī)定，是發(fā)包人怠于組織竣工驗收、擅自使用的情況下確定建設工程風險轉(zhuǎn)移、工期計算終止、發(fā)包人工程款支付等時間節(jié)點，而并非優(yōu)先受償權(quán)行使期限起算時間。

九、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的排除與限制

根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在行使過程中受到一定的限制，即不宜折價、拍賣的建設工程不得行使優(yōu)先受償權(quán)。

“不宜折價、拍賣的”建設工程范圍：

一是修復后經(jīng)竣工驗收不合格的工程；

二是屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫(yī)療設施及其他社會公益設施的工程；

三是屬于國家機關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑的工程；

四是屬于設備安裝等附屬工程的工程；

五是消費者已購買承包人承建的商品房并已經(jīng)辦理商品房預告登記或者產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的房屋。

其法理基礎(chǔ)為：存在質(zhì)量問題、不能驗收合格的工程，法律規(guī)定不得交付使用；《物權(quán)法》第一百八十四條、《擔保法》第三十七條規(guī)定的不能抵押的財產(chǎn)是不能設定法定抵押權(quán)的；附屬工程不能單獨進行拍賣，一般也不會有獨立的產(chǎn)權(quán)，此種工程在性質(zhì)上與主體工程不可分割，如果允許其承包人單獨行使建設工程優(yōu)先權(quán)則可能對主體工程的承包人利益造成損失；建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)本身就不如商品房購買者權(quán)利優(yōu)先。

對于“不宜折價、拍賣的”建設工程的認定，可參考梁慧星在《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》中闡述：“此所謂不宜折價、拍賣的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國家機關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。”（詳見附件1：梁慧星教授，《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》）

十、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否預先放棄

關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否預先放棄，實踐中爭議多年，在最高人民法院內(nèi)部也存在分歧，難以達成統(tǒng)一。

主要有三種觀點：

第一種觀點認為不能放棄，理由為：其性質(zhì)是法定抵押權(quán)，不同于意定抵押權(quán)，其是法律規(guī)定的權(quán)利，是不能約定放棄的；立法目的是保護弱者基本權(quán)利、保障性權(quán)利（農(nóng)民工），允許放棄則違反法律固有精神；根據(jù)物權(quán)取回權(quán)性質(zhì)，下游施工主體可以取回，若承包人預先放棄，則損害下游施工主體權(quán)利（詳見附件5：仲偉珩，最高人民法院，《建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)若干疑難問題分析》）。

第二種觀點認為只有獲得施工人和勞動者同意，才可以放棄，其理由為：立法初衷是保護總承包人的下游施工主體，只有他們同意之后才能放棄。

第三種觀點認為可以放棄，理由為：民事權(quán)利可以放棄，允許放棄是對意思自治原則的保護；如果已經(jīng)承諾放棄，而法律規(guī)定放棄無效，會損害誠信原則；放棄不會損害農(nóng)民工等弱者利益，建筑公司有資質(zhì)、固定資產(chǎn)，農(nóng)民工工資只占少數(shù)，農(nóng)民工利益可以通過其他途徑予以保護；預先放棄是施工單位的自身商業(yè)風險范疇；其他國家連登記的優(yōu)先權(quán)都可以放棄（詳見附件6：王濤、俞悅，上海市第一中級人民法院，《建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力》）。

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)預先放棄的案件經(jīng)常發(fā)生在發(fā)包人向銀行等機關(guān)融資的案件當中，銀行通常會要求發(fā)包人簽訂施工合同時必須要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)。而在銀行起訴實現(xiàn)債權(quán)時，承包人又經(jīng)常以優(yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

最高人民法院在“大連安泰建設有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案”二審《民事判決書》中闡述：“建設工程優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設工程施工人的法定權(quán)利，屬于具有擔保性質(zhì)的民事財產(chǎn)權(quán)利。作為民事財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人當然可以自由選擇是否行使，當然也應當允許其通過約定放棄。而且，放棄優(yōu)先受償權(quán)并不必然侵害建設工程承包人或建筑工人的合法權(quán)益，承包人或建筑工人的合法權(quán)益還可通過其他途徑的保障予以實現(xiàn)。”（詳見附件7：大連安泰建設有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審《民事判決書》）

據(jù)此，最高人民法院已出現(xiàn)判例，認為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)可以預先放棄。隨著將來我國企業(yè)、個人信用信息系統(tǒng)的逐漸完善，以及司法解釋二（改變司法解釋一26條為代位權(quán)）的出臺，農(nóng)民工利益也會得到相應保障，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否放棄必然會被當作意思自治的對象，逐漸去行政化。有意思的是，仲偉珩法官現(xiàn)在也改變了原觀點，認為可以放棄。

十一、發(fā)包人、承包人處分權(quán)利的行為對與建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的影響

由于發(fā)包人可能將建設工程進行處分，承包人也可能將工程款債權(quán)進行處分，由此引起了在建設工程、工程款權(quán)利存在“承繼人”的情況下，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何處理的問題。

1.發(fā)包人將建設工程轉(zhuǎn)讓給第三人（被認定為消費者的除外），承包人的優(yōu)先受償權(quán)是否受影響

發(fā)包人可能將建設工程轉(zhuǎn)讓給第三人，不管第三人是通過何種方式（購買、以物抵債等）取得建設工程的所有權(quán)，承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。

《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。”

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)是法定抵押權(quán)，且無需登記公示。未經(jīng)承包人同意的，優(yōu)先受償權(quán)當然存在。

即使經(jīng)承包人同意建設工程轉(zhuǎn)讓，基于“物權(quán)取回權(quán)”理論，以及擔保工程款優(yōu)先支付的立法原意，優(yōu)先受償權(quán)依然繼續(xù)存在。

因此，除《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第二條規(guī)定的已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者外，其他第三人無論是通過以物抵債還是購買取得建設工程所有權(quán)的，均不影響承包人就其承建的建設工程行使優(yōu)先受償權(quán)。

    2.承包人轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)，受讓人對建設工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)

實踐中也存在建設工程承包人將對發(fā)包人的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，這種轉(zhuǎn)讓行為并不違反法律、法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定，只要是依法可以轉(zhuǎn)讓，應認定工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效。

《物權(quán)法》第一百九十二條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”

作為法定抵押權(quán)權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，在性質(zhì)上應認定未主債權(quán)（工程款）的從權(quán)利，主權(quán)利轉(zhuǎn)讓的，從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

3.建設工程毀損、滅失時，承包人對賠償金或其他替代財物是否享有優(yōu)先受償權(quán)

在因侵權(quán)或其他原因?qū)е陆ㄔO工程毀損、滅失，而發(fā)包人作為所有權(quán)人取得了相應賠償或其他替代財物時，基于物權(quán)的物上代位性，債權(quán)人享有物上代為權(quán)，承包人對賠償金、替代物享有優(yōu)先受償權(quán)。

其法律依據(jù)是：

《物權(quán)法》第一百七十四條：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定抵押權(quán)，屬于擔保物權(quán)，理應適用上述法律規(guī)定。